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DelitoLlamadaPerdidaLa medida cautelar, o la pena, consistentes en la prohibición de contactar con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, regulada en el artículo 48.3 de nuestro Código Penal es muy frecuente en los delitos de violencia de género.

Dicho en palabras sencillas, constituye una orden del Juez dirigida a un sujeto a efectos que se abstenga de comunicarse, por cualquier modo, con la víctima. Esa prohibición alcanza los modernos medios de contacto, cada vez más frecuentes, sea what´s app; Facebook; mensajes de twitter; correo electrónico, telegram… todos los que se nos ocurran.

Su incumplimiento es sancionado aun cuando medie el consentimiento de la víctima, incluso si ésta lo ha propiciado, por cuanto lo que el art. 468 del Código Penal castiga es el quebrantar, desobedecer, un mandato judicial, con independencia del consentimiento de la víctima.

Una de las muchas maneras de cometer un delito de quebrantamiento lo constituye el realizar una simple llamada perdida. En uno de los últimos casos en los que he intervenido, esta vez ejerciendo la acusación particular, el acusado había realizado dos llamadas perdidas _según su versión en realidad las había realizado su hijo pequeño jugando con su móvil_ amén de dejar un mensaje de voz en el contestador de la víctima y encontrarse en un bar sito a menos de doscientos metros del domicilio de ésta última.

La defensa argumentó que el móvil lo habría manipulado el hijo pequeño y que además, la víctima ya no residía en su domicilio inicial, al que su cliente tenía prohibido acercarse. Tanto en la Sentencia de instancia como la de la Audiencia Provincial desestimaron estos argumentos condenando al infractor por un delito continuado de quebrantamiento de_ en ese caso_ medida cautelar.

LogoUH9 meses de condena por saltarse el alejamiento y llamar 2 veces a su expareja

Como explica la Sentencia 201/09 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de fecha 30 de Marzo de 2009, en el recurso de apelación núm. 92/2009, “aún en el supuesto caso de que la perjudicada no residiera en el citado domicilio, la orden de alejamiento expresamente obligaba a no acercarse al acusado a dicho domicilio. Ello tiene sentido pues la orden de alejamiento se dicta no para que la mujer protegida se aleje del lugar, de su domicilio, sino para que quien debe alejarse del mismo sea el afectado por la medida. Caso contrario el propio temor normal y lógico en la mujer maltratada, empujaría a éstas a trasladarse de domicilio, cuando la idea del legislador es que quien debe dejar el domicilio es precisamente el cónyuge cuya actitud se considera peligrosa respecto al otro”

Por último, en el estudio del supuesto que comentaba y que estos días ha recogido la prensa local, me fue de gran utilidad la encuesta jurídica que SEPIN realizó a distintos operadores jurídicos de prestigio especializados en violencia sobre la mujer y que os reproduzco aquí por su enorme interés. Veréis como se discute entre ellos la repercusión penológica que tiene, vigente una prohibición de comunicación, el realizar una mera llamada perdida, dejar un mensaje de voz, la repercusión que tiene el hecho que el mismo sea escuchado o no por la víctima, etc…

Espero os sirva de utilidad,

Alhambra Pérez, Pilar

Magistrada de la Sección 26.ª de la Audiencia Provincial de Madrid especializada en Violencia sobre la Mujer

El primero es cuando el imputado, acusado o penado, llama a la víctima sin obtener respuesta y su acción termina ahí. El hecho de llamar por teléfono a la víctima cuando el penado lo tiene prohibido por una resolución judicial supone el inicio de la acción penal. Es decir, existe una resolución judicial que le impide ponerse en contacto por cualquier medio con la víctima y, no obstante dicha resolución, marca los números e inicia la acción para llegar a ponerse en contacto con ella.

Si el delito no se consuma, es decir, no se llega a establecer el contacto, no es debido a que el obligado al cumplimiento de la pena o medida cautelar no haya realizado todas las acciones necesarias para ello, sino que es debido a que la víctima, bien de forma consciente porque ha visto el número desde el cual recibe la llamada y no coge el teléfono, o de forma inconsciente por no escuchar la llamada o no tener el teléfono operativo, no descuelga el auricular y no responde a la llamada recibida.

Es decir, el penado o el obligado al cumplimiento de la medida cautelar ha realizado todos los actos necesarios para llevar a cabo el delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar, como marcar el teléfono de la víctima y llamarla, pero dicho delito no se consuma porque la perjudicada no responde a la llamada, por lo que la acción se ha cometido, pero el delito no se ha consumado por hechos ajenos a la voluntad del agente, por lo que se ha de considerar cometido en grado de tentativa.

Cuestión distinta serán los supuestos en los que se deja un mensaje en el buzón de voz de la víctima por parte del imputado, acusado o penado puesto que no se limita a marcar un número de teléfono sin respuesta, o la víctima no solo ve un número de teléfono en su terminal, sino que se han dejado unas palabras en el buzón de voz que pueden ser el equivalente a un mensaje escrito o el contacto por Internet, que la víctima puede escuchar, por lo que el contacto se ha producido en ese momento, aunque no haya existido conversación simultánea entre ambos y aunque la víctima no responda a dicho mensaje.

Así pues, es preciso distinguir los dos supuestos: el primero es aquel en que se marca el número de teléfono de la perjudicada, sabiendo que no debía llevarse a cabo dicha acción con el fin de ponerse en contacto con la misma, pero esta no responde no dejando ningún mensaje, por lo que la acción se ha llevado a cabo por parte del imputado, acusado o penado, pero no se ha consumado por falta de respuesta de la víctima ya que no ha descolgado el auricular, no habiendo existido contacto entre ambos, por lo que el delito habrá de considerarse cometido en grado de tentativa.

El segundo supuesto es cuando no responde la víctima, pero el imputado, acusado o penado deja un mensaje en el buzón de voz, por lo que el contacto con la víctima, aunque no es simultáneo, sí se ha llegado a producir, que es la acción que prohíbe realizar el art. 48 CP y cuyo incumplimiento castiga el art. 468 CP. Se podrá alegar que es posible que la víctima no llegara a escuchar el mensaje, por lo que dicho contacto es posible que nunca se hubiera producido, pero ello es una cuestión de prueba que se resuelve con los principios de la carga de la prueba.

Molina Mansilla, María del Carmen

Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Torrevieja (Alicante) 

Así, cuando se acuerda la prohibición de comunicación a favor de la víctima, a través del dictado de una resolución judicial, la simple maniobra de efectuar la llamada telefónica y dirigirla directamente a la persona protegida da inicio al proceso comunicativo y, por tanto, a la existencia del delito previsto en el art. 468.2 CP, pues esta simple operación implica el desobedecimiento de la prohibición, siendo este el momento en que resulta menoscabado el ánimo y el sosiego de la víctima. Consecuentemente, y dando respuesta a la cuestión inicial, nos situamos ante un delito de quebrantamiento en grado de tentativa cuando el sujeto favorecido por la protección no descuelga el auricular de su terminal telefónico y evita atender la llamada emitida por quien se encuentra obligado a cumplir la prohibición, porque a pesar de haber realizado todos los actos necesarios que objetivamente hubieran debido producir el resultado típico -el hecho de la comunicación-, según la dicción del art. 16.1 CP, este no sobreviene por causas independientes de su voluntad -la víctima no recibe la llamada-. En cambio, cuando el obligado por la prohibición vierte un mensaje en el contestador telefónico de la víctima, debe entenderse consumado el delito, ya que el proceso comunicativo ha concluido, aunque sea de modo fugaz, entendiendo que se han ejecutado todos los actos previstos en el tipo penal -véanse STS de 2 de octubre de 2008 y Sentencias de las AAPP Málaga de 12 de marzo de 2007, Tarragona de 3 de abril de 2007 y de 21 de julio de 2008, Cádiz de 21 de abril de 2009 y Tarragona de 22 de junio de 2009 y de 2 de diciembre de 2010, entre otras-,

Rodríguez Velasco, María Gracia

Fiscal Delegada contra la Violencia sobre la Mujer de la Fiscalía Provincial de Jaén 

el hecho de que llame por teléfono, o deje un mensaje en el contestador del aparato, es constitutivo de delito por parte del imputado, ya que ha realizado todos los actos necesarios para que la comunicación se llegue a realizar, con independencia de que la víctima atienda o no la llamada, pudiendo en su caso dar lugar al delito consumado (en el supuesto de dejar el mensaje en el contestador del teléfono) y al delito en grado de tentativa (en el supuesto de llamar por teléfono a la víctima y esta no coger la llamada al comprobar que procede del teléfono de él).

En el caso de que la víctima descuelgue el auricular, aunque ella no contestara, cosa que se da en la práctica, el imputado ya se ha comunicado con ella, le está diciendo que él está ahí, al final de la línea y con su acción le demuestra que no está dispuesto a cumplir la prohibición impuesta por el Juzgado, acción que integra el delito de quebrantamiento de medida preventiva o condena.

Si la persona a la que se pretende proteger con la prohibición no descuelga el auricular, estaríamos ante el delito en grado de tentativa, el imputado ha realizado todos los actos necesarios para la comisión del delito, pero, por una acción de la víctima, el delito no se perfecciona, la comunicación no llega a realizarse.

Por último, estas acciones podrían dar lugar a un delito continuado de quebrantamiento cuando el agresor quebranta la prohibición poniéndose en contacto con la víctima a través de repetidas llamadas telefónicas o sucesivos mensajes telefónicos (SMS), o incluso mensajes electrónicos (e-mails) al margen de su contenido (STS 126/2011, de 31 de enero, y SAP Navarra 427/2005, de 21 de marzo

García Pérez, Juan Jacinto

Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Ávila 

En el caso de que la víctima o mujer protegida reciba la llamada telefónica, con o sin mensaje en el buzón de voz, o un SMS o mensaje escrito, y los identifique, esto es, llegue a saber y conocer que tales llamadas, SMS o mensajes proceden del obligado a cumplir la prohibición impuesta en una pena o medida, concluimos que aun cuando aquella no descuelgue la llamada, no abra el SMS o mensaje, no oiga el mensaje del buzón de voz, y, consiguientemente, no mantenga conversación alguna o no conozca el contenido de lo que se le pretendía comunicar por el afectado por la prohibición, sin embargo, el delito ha quedado consumado, perfeccionado, ya que, con la materialización de la llamada, el envío del SMS y/o mensaje, en estas condiciones o circunstancias, se incumplen, desde ya, los términos de la resolución o mandato judicial, respetándose así lo que tiene declarado, al efecto, la Sala Segunda del TS, al decir que este delito queda consumado en el mismo momento en el que se infringe conscientemente la prohibición impuesta... (por todas, STS de 25 de mayo de 2003).

En estos casos, por un lado, la voluntad firme de infringir el mandato judicial queda acreditado y materializado al exterior y, por otro, puede alcanzarse el propósito de causar temor, intranquilidad o desasosiego en la víctima, por mucho que no se haya contestado a la llamada o abierto el mensaje…

Gutiérrez Romero, Francisco Manuel

Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Sevilla 

Ahora bien, y puesto que el condenado ha dado principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores (llamadas), practicando todo o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, este no se ha producido por causas independientes de la voluntad del autor (la víctima no atiende a las llamadas), debe calificarse como tentativa (art. 16.1 CP), atendiendo a la menor antijuridicidad de los hechos, puesto que la comunicación verbal no llegó a entablarse.

En definitiva, el comportamiento del sujeto activo ha de merecer la calificación de delito de quebrantamiento de medida cautelar o de condena en grado de tentativa. En similares términos se han expresado algunas Audiencias Provinciales (SAP Valencia, Sección 2.ª, de 27 de mayo de 2011, rec. 174/2011, entre otras).