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PorcentajeSueloEn esta entrada vamos a comentar brevemente un Auto de la Audiencia Provincial de Palma, Sección 5ª, de fecha 3 de Noviembre de 2014 que puede ser de mucho interés para profesionales y particulares a los que alguna entidad bancaria, demandada en procedimientos de nulidad de cláusula suelo y cantidades indebidamente abonadas en su aplicación, haya esgrimido la litispendencia en relación al procedimiento que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, Autos 470/10 a instancias de Adicae. 

En efecto, el pasado mes de Febrero de 2014 en nuestro despacho presentamos contra Banco Popular una demanda en nombre de unos clientes, reclamando, no solamente la declaración de nulidad de una clásula suelo introducida en su contrato de préstamo hipotecario, sino también peticionando la devolución, actualizada con sus intereses, de las cantidades hasta la fecha abonadas de más, en virtud de la citada cláusula.

La entidad bancaria demandada, como otras muchas por todo el territorio nacional, esgrimió, como cuestión previa, la litispendencia, remitiendo al procedimiento que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid más arriba indicado.

Se trata de una cuestión debatida, como digo en todo el país, donde ha habido y sigue habiendo pronunciamientos dispares al respecto, a saber, y para centrar el debate, si el hecho de que la asociación de consumidores Adicae peticionara en una demanda colectiva la nulidad de las cláusulas suelo contra diferentes entidades bancarias, objeto del pleito todavía en marcha en Madrid, implica que particulares no incluidos en dicha demanda, no puedan, aisladamente, demandar lo mismo por su cuenta y riesgo.

En el caso que os comento y cuya dirección jurídica llevamos desde nuestro despacho, la Ilma. Magistrada titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 consideró estimar la excepción planteada por la entidad bancaria demandada, en base a una Sentencia de nuestro Alto Tribunal de fecha 12 de Noviembre de 2.001 que pormenoriza los requisitos doctrinales de la llamada litispendencia y a una interpretación_ luego revocada por la Audiencia de Palma_ de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Junio de 2010.

En el recurso de apelación confeccionado, se hizo notar que el Tribunal Supremo, en esta última Sentencia, que precisamente trataba un asunto de nulidad de una estipulación bancaria, establecía que con carácter excepcional, una sentencia no produce efecto de cosa juzgada en los litigantes usuarios no incluidos en la demanda. 

Es cierto que, como exponía antes, la jurisprudencia al respecto no es uniforme. Por ejemplo, en la línea que luego ha seguido, para fortuna de mi Recurso, la Audiencia de Palma, se posiciona también la de Alicante (Auto núm. 18/14 de 31 de Marzo); la de Valencia (Sentencia núm. 168/2006 de 26 de Abril); la de Cáceres (Sección 1ª de 13 de Febrero de 2013); la de Cádiz (Auto de fecha 16 de Enero de 2014) ; la de Huelva (Sección 3ª Auto de 24 de Noviembre de 2013); sin contar con jurisprudencia menor, como el Auto de 23 de Enero de 2014 del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid; el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla (Auto de fecha 19 de Noviembre de 2013) o el propio Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma (Sentencia de fecha 21 de Enero de 2014) Pero no deben desconocerse otros foros donde triunfó el argumento, siempre aducido por entidades bancarias demandadas, de que la decisión debatida no podía proseguir por pender un juicio en Madrid, que debía extender los efectos de su futura sentencia, a los demás litigios que se suscitaran intra muros de nuestras fronteras, aunque sea a particulares, a consumidores, que incluso desconocían de la existencia de ese procedimiento en Madrid.

Por fortuna para mis clientes, y satisfacción profesional propia, el citado Auto de la Audiencia Provincial de Palma, rotundamente concluye que el ejercicio de acciones colectivas, por asociaciones de defensa de los derechos de consumidores y usuarios, no priva al particular a ejercitar acciones individuales, incluso consagrando como inatacable, el derecho que tiene todo perjudicado a ejercer el derecho a demandar, de forma separada a la acción colectiva que pueda haber entablado una asociación, en nuestro caso, Adicae. 

Continúa el Auto de nuestra Audiencia, y citando incluso la Recomendación de 11 de Junio de 2013 de la Comisión Europea sobre la materia, que el particular debe poder elegir si desea sumarse a una acción colectiva o ejercer de forma individual los derechos que le asisten, cuestión que aparece intrínsecamente unida a la tutela judicial efectiva, de tal forma, que si se paraliza la acción individual, en base a una supuesta prejudicialidad o litispendencia, a expensas de que recaiga resolución definitiva en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva, como la entidad bancaria interesa, el derecho a la tutela judicial efectiva resulta inoperante. 

Por último, la Audiencia nuevamente se remite a la Comunicación de la UE de fecha 11 de Junio de 2013, que analiza el marco legislativo de los recursos colectivos, indicando que dos son los sistemas que pueden darse: el de participación voluntaria (opt-in) o el de exclusión voluntaria. En el primero, solamente se incluye en el ejercicio del recurso colectivo a los que activamente opten por pasar a formar parte del grupo representado. En el de exclusión voluntaria, el grupo se compone de todos los individuos que pertenecen al grupo definido, salvo aquellos que optan activamente por desmarcarse del grupo. Y añade: en los casos de participación voluntaria, la sentencia sí es vinculante para todos los que se hayan adherido al grupo, mientras que los perjudicados no adheridos mantienen la facultad de incoar demandas por daños y perjuicios con carácter individual. 

Con arreglo al principio de primacía del Derecho Comunitario, aún cuando el Estado Español no ha adaptado su legislación a lo dispuesto en estas normas, la Audiencia de Palma interpreta el artículo 11 de nuestra Ley Procesal de forma acorde a la norma comunitaria, lo que supone, en primer término, garantizar al consumidor su derecho a elegir si quiere integrarse en la acción colectiva o ejercitar la acción individual, puesto que de lo contrario, se estaría contraviniendo el mandato del legislador comunitario al convertir en obligatoria la adhesión voluntaria al recurso colectivo.